제3절 이혼의 취소
1. 의의 및 성질
가. 이혼의 취소는 협의상이혼의 성립과정에 하자가 있는 경우에 그 이혼의 효력을 소급하여
소멸시키는 것을 말한다. 이혼취소의 사유는 사기 또는 강박으로 인하여 이혼의 의사표시를 한 때 뿐이다(민법 제838조). 그밖의 협의이혼
성립요건상의 하자는 경우에 따라 이혼무효의 사유로 될 수 있을 뿐 이혼취소의 사유로는 되지 않는다. 금치산자가 이혼함에는 부모나 후견인 등의
동의를 얻어야 하는바(민법 제835조, 제808조 2항, 3항), 그 동의없는 이혼의 취급에 관하여는 이혼무효의 사유가 된다는 견해와 이혼무효는
물론 이혼취소의 사유로도 되지 않는다는 견해가 대립되어 있다.
나. 이혼의 취소는 가정법원에 청구하여서만, 즉 소에 의하여서만 주장할 수 있는 것으로서
형성의 소이다. 이혼의 취소는 혼인의 취소와는 달리, 그 소급효를 제한하는 규정은 없으므로 이혼취소의 판결이 확정되면 이혼은 당초부터 그 효력이
없었던 것으로 된다.
2. 정당한 당사자
가. 원고적격
성질상 사기 또는 강박으로 인하여 이혼의 의사표시를 한 당사자가 원고적격자이고, 그 밖의
제3자는 이혼취소의 소를 제기할 수 없다.
나. 피고적격
이혼의 타방 당사자가 피고적격을 가진다(가사소송법 제24조 4항, 1항). 다만, 상대방으로
될 자가 사망한 때에는 검사가 상대방으로 된다(가사소송법 제24조 4항, 3항).
3. 관할
가. 토지관할
이혼취소의 소의 당사자적격이 이혼당사자 및 검사에 한정되므로 가사소송법 제22조의 규정은
제한적으로만 적용된다. 즉, ① 부부가 같은 가정법원의 관할구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이, ② 부부가 최후의 공통의 주소지를
가졌던 가정법원의 관할구역 내에 부부 중 일방의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이, ③ 위의 각 경우에 해당하지 아니하는 때에는 상대방의
보통재판적소재지의 가정법원이, ④ 부부의 일방이 사망한 경우에는 생존한 타방의 보통재판적소재지의 가정법원이, 각각 관할법원으로 되고, 그 관할은
전속관할이다(가사소송법 제22조).
나. 사물관할
이혼취소의 소는 가정법원 합의부의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제3조).
4. 심리
가. 조정전치
이혼취소의 소는 조정전치주의의 적용을 받는다(가사소송법 제50조). 그러나 이혼취소의 소의
소송물에 관하여서도 당사자의 임의처분이 허용되지 않는다고 해석되므로 조정은 혼인취소에서와 마찬가지로 소송물 그 자체에 관한 것이 아니라 예컨대,
당사자가 소를 취하하여 이혼의 효력을 유지하기로 한다거나 반대로 이미 이혼이 유효하게 성립된 것을 전제로 당사
자가 새로이 혼인신고를 하여 혼인관계를 회복하도록 하는 것과 같이, 간접적이고 우회적인
조정이어야 한다.
상세는 제1편 제7장 제4절(
조정전치주의
) 및 제2편 참조.
나. 제척기간
당사자가 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 이혼취소청구권은
소멸한다(민법 제839조, 제823조). 이는 제척기간이다.
다. 소송능력, 소송대리, 당사자의 추가·경정
제1편 제3장 제2절(
당사자의 변경―당사자의
추가·경정·참가·수계
) 및 제3절(
소송능력과 소송대리(가사)
) 참조.
혼인으로 인한 성년의제의 효과는 이혼으로 인하여 소멸되지 않으므로 당사자가 미성년자라도
소송능력을 가짐은 혼인취소의 소에서와 같다.
라. 관련사건의 병합
제1장 제3절 4.(
관련사건의 병합
) 참조.
흔히 예상할 수 있는 것으로는 이혼무효의 청구가 선택적으로 병합되거나 이혼취소의 청구가 인용될
것을 전제로 하여 부부간의 동거·부양·협조·생활비용의 분담에 관한 처분의 청구를 병합하는 것을 들 수 있다.
마. 소송절차의 승계
당사자적격이 이혼의 쌍방 당사자에 한정되므로 원고의 사망 기타의 사유로 인한 다른 제소권자의
소송절차의 승계는 있을 수 없다. 다만, 검사가 보충적으로 피고적격을 가지므로 이혼 당사자의 일방이 피고로 된 소송의 계속중에 그 피고가 사망한
경우에 검사로 하여금 소송절차를 수계하게 할 수 있는지에 관하여 견해가 나뉨은 전술한 바와 같다.
제2장 제1절(
혼인의 무효
) 4. 마. 참조. 검사의 소송수계를
인정하지 않는다면 당해 소송절차는 당사자인 피고의 사망으로 종료되고, 원고는 검사를 상대방으로 하여 별소를 제기하여야 한다.
5. 판결 등
가. 청구인용판결의 주문
이혼취소의 소는 형성의 소이므로 『원고와 피고 사이에 19 . . . 서울 송파구청장에게
신고하여 한 이혼은 이를 취소한다.』는 식의 주문을 쓴다.
나. 확정판결의 효력
이혼취소의 청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다(가사소송법 제21조 1항). 그
청구를 기각한 판결은 이혼취소의 소에 다른 제소권자가 있을 수 없으므로 그 확정과 동시에 대세적 효력을 가지는 결과로 된다(가사소송법 제21조
2항 참조).
다. 호적사무관장자에의 통지
이혼취소의 청구를 인용한 판결이 확정된 때에는 가정법원의 법원사무관등은 지체없이 이혼이 취소된
부부의 본적지의 호적사무를 관장하는 자에게 그 뜻을 통지하여야 한다(가사소송규칙 제7조 1항). 판결확정에 따른 호적기재에 관하여는 특별한
규정이 없으나 혼인취소의 경우에 준하여 취급하여야 할 것이다.
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